Конституционная инженерия: статус-кво?

1. Насколько можно назвать политический порядок в России, установленный в декабре 1993 года, конституционным порядком? Как соединились в нем мандат от народа, функционал конституции и механизмы возможности последующих референдумов?

Констатируем различное понимание конституционного порядка и конституционности в разных школах правовой мысли (естественного права, юридического позитивизма и реализма); в его семантической интерпретации (как системы ценностей, норм, институтов и практик); форм и исторических условий реализации (модель договора и разрыва, т.е. вопрос о том, до какой степени сохраняется юридическая преемственность с прежним Основным законом).

С этих позиций конституция 1993 года имеет принципиальное значение: она подвела итог крушения коммунистического эксперимента в мировом масштабе, символизируя переход России к новой системе либерально-демократических ценностей и правовому государству. Вместе с тем можно интерпретировать ее принятие как «шоковую терапию»: она возникла как радикальный разрыв с предшествующей традицией номинального советского права, была введена в обществе, не подготовленном к принятию либеральных ценностей и в условиях острого политического кризиса (фактически, конституционного переворота). Это определило конфликт легитимности и законности — ограниченный объем легитимности (она была принята не на референдуме, а на всенародном голосовании, не поддержана целым рядом субъектов Федерации, а избранные процедуры ее принятия длительное время оспаривались оппозицией).

Этим объясняется основное противоречие конституционной конструкции — первых двух глав конституции, фиксировавших основы конституционного строя (гл. 1), а также права и свободы человека и гражданина (гл. 2), с одной стороны, и последующих глав, закреплявших гипертрофированную власть Президента РФ (гл. 4), с другой. Данная конструкция открывала перспективы двух совершенно различных стратегий интерпретации конституционных норм — либеральной и консервативно-авторитарной. Однако было бы упрощением считать, что перспективы авторитарного прочтения вытекают исключительно из конституционных диспропорций — они связаны скорее с общими тенденциями социально-политического развития страны постсоветского периода. Из этого следует, что в других социальных условиях конституционная конструкция может дать иной (менее авторитарный) социальный эффект.

В текущей ситуации можно определить данный порядок как конституционный на стадии формирования (с учетом важности конституционных принципов), но с выраженной тенденцией к мнимому конституционализму (правовому и фактическому преобладанию главы государства над всеми ветвями власти). Данному вектору способствует уникальная трактовка формы правления: формально она определяется как смешанная (образцом выступала конституционная модель Пятой Французской Республики 1958 года), но на деле не является ею (поскольку элиминирует механизм сдержек и противовесов, свойственный аутентичной модели) и закрепляет сверхпредставленный президентский режим.

Теория плебисцитарной демократии, реализованная во Франции, оказала принципиальное влияние на Конституцию России 1993 года. Во Франции существует длительная традиция бонапартистских плебисцитов и голлистских референдумов, определявших радикальную переустановку конституционных норм на разных этапах истории. В этой традиции референдум получил особую интерпретацию как механизм непосредственного взаимодействия между лидером и народом (через голову парламента и политических партий). В этом контексте можно было бы предположить важность института референдума в России. На деле этого не произошло. Референдумы активно использовал президент Б. Ельцин в борьбе с Верховным Советом, однако принятие конституции 1993 года не сопровождалось референдумом (выбор «всенародного голосования» был неслучайным, поскольку действовавший на тот момент закон о референдуме не позволял президенту выносить этот вопрос на референдум).

После принятия конституции 1993 года конституционные референдумы не проводились. Согласно конституции, президент назначает референдум на основе ФКЗ (ст. 84). Такой закон действительно был принят в 1995 году, однако под влиянием оппозиционной Ельцину Думы резко ограничил прерогативы президента в этом отношении. Были ограничены условия инициирования референдума (президент может его назначить по представлению 2 млн граждан или Конституционного собрания о принятии новой конституции); требуются согласования этой инициативы с другими ветвями власти (заключение Конституционного суда), наконец, резко ограничен круг вопросов, которые могут быть вынесены на референдум (в их число не входят вопросы о пересмотре прав и свобод человека и гражданина в сторону их ограничения, а также о продлении срока полномочий президента, Совета Федерации и Думы). В России, в отличие от Франции, не сложилось традиции конституционных референдумов и установления ответственности президентов за их исход.

Поэтому российское решение проблемы отличается от того, который принят во многих других постсоветских государствах, где референдумы используются для конституционной ревизии и продления мандата президентов. Однако в России президент располагает столь обширными формальными и неформальными полномочиями, что может легко обойтись без использования института референдума. Плебисцитарная демократия реализуется в виде конституционных поправок, трансформации режима и выборов, которые могут приобретать характер плебисцитов (выборы президента 2018 года — прекрасная иллюстрация этого).

2. Насколько такие изменения конституционного порядка, как изменение срока президентского правления, являются изменением в том числе порядка делегирования полномочий со стороны народа как источника власти? Как решается вопрос о порядке делегирования? Или просто признается, что власть уже делегирована на любой срок по умолчанию и срок — вопрос технический, а не вопрос о власти?

Простое изменение числа мандатов или продолжительности мандата не меняет порядка делегирования полномочий со стороны народа, но ограничивает его контроль над институтами власти, увеличивая продолжительность их действия между выборами (и, следовательно, проверки ответственности этих институтов на выборах).

Вопрос имеет две составляющие: 1) число мандатов (закрепленная в России формула — «не более двух сроков подряд» — стала результатом исхода политического конфликта 1993 года) и 2) продолжительность мандата президента и Думы, которая была изменена в сторону увеличения поправкой 2008 года. Вне других факторов это скорее технический вопрос — вопрос целесообразности, который может решаться по-разному. Например, число мандатов в Конституции США длительное время не было ограничено (оно было установлено только после четырехкратного переизбрания Ф. Рузвельта поправкой XXII), а во Франции окончательно зафиксировано поправкой 2008 года. Продолжительность мандата также варьировалась (напр., семилетний мандат во Франции был ограничен до пяти лет только поправкой 2000 года).

Таким образом, этот вопрос является не столь принципиальным как в демократиях (где гарантирована сменяемость власти), так и в авторитарных государствах, где соответствующие ограничения легко обходятся (напр., с помощью референдума, поправок или юридической софистики). Но он важен в совокупности с другими факторами (напр., свободой выборов и системой сдержек) и в этом смысле перестает быть чисто «техническим». Принципиальное значение имеет другое — прозрачность демократических процедур передачи власти от одного главы государства другому и вопросы правового контроля над этой ситуацией. В России такой ясности нет, поскольку до последнего времени передача власти происходила в результате революций, закулисных элитных договоренностей или квазимонархической передачи власти действующим лидером преемнику — с последующей легитимацией принятого решения на выборах.

3. Как соотносится сравнительная неизменность конституции (допускается только принятие ФКЗ) с отсутствием кодификации права в современной России, постоянным принятием законов «о внесении изменений и дополнений» без процедур систематизации и кодификации?

Имеется в виду проблема соотношения гибкости и жесткости конституций. В литературе показано, что опасны обе крайности. Гибкие конституции легко изменить в разных направлениях (в том числе антиконституционном). Жесткие конституции тяготеют к застою и не отражают динамики социальных изменений. Жесткие конституции поэтому живут меньше гибких, становясь объектом полного пересмотра в условиях радикально изменившейся политической ситуации. Российская конституция — формально жесткая, но ее легко изменить фактически при монополии контроля правящей партии в центральном и региональных парламентах. Это очевидно после выборов в Государственную Думу 2016 года, где правящая партия «Единая Россия» получила суперквалифицированное большинство (которым не располагала ранее) и способна теперь принять любые поправки, не считаясь с оппозиционными партиями.

Следует различать, далее, конституционные изменения — принятие новой конституции (изменения глав 1,2,9 Конституционным собранием (ст. 135) и внесение поправок в гл. 3–8) (ст. 136 и закон о поправках 1998 года) и преобразования конституции — без изменения ее текста (толкование Конституционного суда, ФКЗ, КЗ, Указы, режимные изменения и развитие фактических обстоятельств жизни).

Не существует единства мнений в отношении масштаба и способов осуществления конституционной реформы. В современной России выдвигаются различные стратегии конституционных изменений — радикальная (принятие новой конституции путем созыва Конституционного собрания), умеренная (осуществление поправок или дополнений в преамбулу к конституции) и консервативная (отказ от каких-либо изменений). Они связаны с политическими предпочтениями радикалов, умеренных и прагматиков.

Вопрос о кодификации прямо с этим не связан: идея создать единый и неизменный кодекс как выражение национальной правовой самобытности принадлежит всецело XIX веку. Но и тогда остро стоял вопрос, должна ли кодификация механически сводить нормы действующего права или, напротив, допускает их известную модернизацию. В настоящее время динамика правовых изменений настолько велика (в силу новых технологий), что кодификация просто не успевает за ней. В России нет единого кодекса как по этой причине, так и в силу незавершенности социальных изменений. Поэтому вопрос о кодификации, поставленный в 1990-е годы, постоянно откладывался и не получил окончательного решения. Но завершена кодификация отраслевого права: созданы кодексы гражданского, уголовного, административного, процессуального права и т.д., причем имел место процесс их конституционализации — пересмотра устаревших норм в свете конституции 1993 года и решений Конституционного суда.

4. Менялся ли конституционный порядок в случае фактических чрезвычайных полномочий, например, во время первой и второй чеченских операций, где восстановление конституционного порядка в регионе требовало чрезвычайных действий?

Конституция не менялась, но политический режим существенно трансформировался. Введение чрезвычайного положения регламентируется конституцией (в ст. 56): она предполагает вступление в действие специального федерального конституционного закона о чрезвычайном положении. Такой закон был принят в 2001 году и вводит серьезные ограничения порядка его реализации, сроков действия и ответственности. В случае введения военного положения (ст. 87) и чрезвычайного положения (ст. 88) президент обязан уведомить об этом Совет Федерации и Государственную Думу.

В то же время все меры чрезвычайного положения могут быть проведены как с его введением, так и без его формального введения. Если в первом случае эти указы должны быть утверждены верхней палатой, то во втором — нет. Во втором случае (если ЧП не вводится) права и свободы могут быть ограничены федеральным законом на неопределенный срок, если это признается властями необходимым «в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55). Во время чеченских войн поэтому чрезвычайное положение не вводилось. В этом не было никакой необходимости.

Итак, президент имеет возможность управлять с помощью указов как в условиях чрезвычайного положения, так и без его введения — указами президента с силой закона, действующими на всей территории страны или в отдельных регионах. Сама Чеченская война была начата указом президента, который Конституционный суд признал не противоречащим конституции. В сравнении с Францией, в России чрезвычайные полномочия президента практически не ограничены.

5. Почему при постоянном ограничении ряда конституционных прав, таких как свобода слова и свобода собраний, нет механизмов, оспаривающих это как нарушение конституции, а разве только как превышение полномочий?

С одной стороны, это вытекает из неопределенности конституционных норм: ч. 3 ст. 55 говорит, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом» в целях защиты «безопасности государства». При широкой трактовке понятия безопасности (которой, как говорят некоторые, «много не бывает»), все права могут быть поглощены этой воронкой. С другой — важным обстоятельством является то, что все силовые структуры замкнуты на президента, что затрудняет парламентский контроль над их деятельностью и открывает простор усмотрению.

Примером конституционной политики в этой сфере могут служить поправки в Уголовный и Административный кодексы, которые, по мнению критиков, противоречат конституционной трактовке прав, и в закон «О собраниях, митингах, шествиях и пикетированиях» (введение разрешительного порядка их проведения вместо заявительного).

В то же время механизмы оспаривания таких инноваций есть — это, во-первых, принятие альтернативных законов в парламенте, которые определяют рамки возможных ограничений; во-вторых, судебная власть (прежде всего Конституционный суд), призванная определить конституционность этих законов, и, в-третьих, контроль правоприменительной практики. Эти институты не работают в России в силу того, что законотворческий процесс определяется доминирующей партией власти, суды не рассматривают «политические» вопросы, а все силовые структуры подчинены исключительно главе государства. Задача не в том, чтобы создать новые механизмы, а в том, чтобы использовать существующие. Но это — проблема не конституции, а политического режима.

6. Насколько во внешней политике России (отношения с США, Украиной, Великобританией) важно понимание политики этих стран как чреды конституционных кризисов, ставящих эти страны в слабую позицию?

Конституционных кризисов в США и Соединенном Королевстве нет, это до последнего времени самые стабильные конституционно-правовые модели. Современные сбои (связанные с Брекзитом и деволюцией или выборами Трампа) — не конституционные кризисы, а политические противоречия.

Что касается Украины, то там имел место государственный переворот, спровоцировавший конституционный кризис (поскольку изменения действовавшей на тот период конституции были осуществлены вопреки нормам и процедурам о ее пересмотре).

Россия использовала это обстоятельство в своей внешней политике для делегитимизации действующего украинского режима.

7. Воспринимает ли Россия Китай как конституционное государство или как партократическую корпорацию, и как это влияет на внешнюю политику России?

Китай едва ли может быть признан конституционным государством в его либеральном понимании. Он представляет номинальный конституционализм советского образца, а в действительности является авторитарным государством — однопартийным режимом (хотя там присутствуют другие партии). Новейшие поправки к Конституции Китая (связанные с отменой ограничений на переизбрание лидера) — скорее подтверждение данного факта.

Это никак не влияет на внешнюю политику России, поскольку она формально провозглашает своим принципом уважение суверенитета других государств и невмешательство в их внутренние дела. На деле это политика не ценностей, а интересов. В этом смысле авторитарные режимы — удобные партнеры, поскольку они более предсказуемы и с ними легче договариваться в случае общности интересов.

Часть российской элиты (т.н. «силовики») ориентируется на китайскую модель, рассматривая ее как оптимальное выражение концепции авторитарной модернизации.

8. Насколько серьезны требования оппозиции о выполнении конституции (как лозунг диссидентов «Соблюдайте свою конституцию»), и почему они не находят поддержки среди широкого населения, хотя вроде бы речь идет о защите прав населения от узурпации?

Известное требование диссидентов о соблюдении коммунистическим режимом своей конституции било точно в цель, поскольку советский конституционализм был номинальным и вообще не имел отношения к реальности. Сейчас другая ситуация: конституция не номинальна, никто открыто не отрицает ее принципов и норм, которые предполагаются действующими. Власть доказывает, что действует исключительно в рамках конституции. Но конституция включает лакуны и противоречия, позволяющие власти интерпретировать ее в свою пользу.

Современным правозащитникам предстоит поэтому более трудная работа — доказать, что их интерпретация конституции более правильна, чем та, которая насаждается официально. А для этого недостаточно жертвенности, но нужен еще и юридический профессионализм (которого не хватает).

Население не воспринимает конституционные аргументы об узурпации по трем причинам — историческим (в истории страны не было примеров функционирующей демократии); социальным (объяснимая реакция на распад государства — дважды в ХХ веке, что является уникальным случаем) и политическим — сильная власть воспринимается как гарант стабильности в меняющемся мире.

9. В каких именно аспектах конституция стала частью российской повседневности?

Прежде всего очень важно символическое значение конституции как исторического выбора в пользу либеральных демократических ценностей, прав и свобод человека. Несмотря на ожидаемый скептический контраргумент (о нереализованности этих ценностей), подчеркнем, что символы имеют самостоятельное значение: они задают рамки когнитивного конструирования реальности, порождают социальные ожидания, которые политическая власть должна учитывать в практической деятельности.

Значение конституции видно из сравнения ее с советским номинальным конституционализмом. На практике конституция вводит гарантии гражданских прав, социального государства и рыночной экономики, плюрализм форм собственности и гарантии частной собственности (напр., возможность наследования квартир и земельных участков). Она устанавливает принципы идеологического и политического плюрализма — обмена информацией, свободы научных и политических дискуссий, защищает право свободного въезда и выезда из страны. Конституция закладывает правовую основу для формирования институтов современного демократического государства — профессионального парламента, разделения властей, независимости судебной власти. Очевидно, что издание критических журналов (как, напр., «Гефтер») было бы невозможно в период действия прежних советских конституций.

Реальный вклад конституционных принципов пока ограничен. Он определяется понятием «ограниченный плюрализм». Это значит, что все ее положения действуют на практике постольку, поскольку не затрагивают коренных интересов политической власти. Но ограниченный плюрализм — это все-таки плюрализм. Это громадный шаг вперед по сравнению с советской конституцией (отрицавшей плюрализм во имя единой идеологии), хотя он, конечно, недостаточен в сравнении с западными моделями.

Практическая реализация конституционных принципов выражает ситуацию переходного периода — неустойчивого равновесия демократических и антидемократических тенденций, — описываемого в категориях конституционного параллелизма, отложенной демократии и мнимого конституционализма (который пока не стал номинальным).

10. Какие механизмы урегулирования отношений между центром и регионами сейчас проистекают из конституционного порядка, а какие — из обычаев, не регламентированных конституцией? В частности, как сказалось присоединение Крыма и Севастополя на понимании отношений между центром и регионами, учитывая, что крымский референдум понимался не как переучреждение конституционного порядка России, а просто как его принятие жителями Крыма?

Прежде всего, сохраняется наследие неэффективной советской модели федерализма (построенной по национально-территориальному признаку). Она была внутренне противоречива: формально, юридически являясь конфедерацией, она объявляла себя федерацией, а на деле представляла собой унитарное государство неоимперского типа. Современный федерализм остается незавершенным, поскольку в полной мере не преодолел эти конструктивные дефекты.

В самой конституции 1993 года мы находим различные векторы решения вопроса — конфедеративный, основанный на конституционном признании Федеративного договора 1992 года (ст. 11), федеративный (неопределенность которого вытекает из нечеткости установления предметов совместного ведения Федерации и субъектов (ст. 71 и 72)); и централизаторский (определяемый постепенной экспансией Федерации в предметы ведения субъектов по линии совместной компетенции, путем трансформации законодательства и выстраивания «вертикали власти»).

В 2000-е годы переход от договорной модели федерализма к конституционной (решениями Конституционного суда и указами президента) завершен пересмотром конституций и уставов с позиций их соответствия Конституции РФ, выстраиванием новой системы управления (федеральные округа) и вертикали власти (по результатам административной реформы).

С этой эволюцией связана чреда различных концепций бикамерализма и роли Совета Федерации: после четырехкратного изменения порядка его формирования, он остается слабым институтом, не востребовавшим своих значительных конституционных полномочий (по ст. 102).

На практике происходит деконституционализация принципа федерализма: доминирует централизаторский вектор, что, конечно, опирается на историческую традицию и проблемы той федеративной модели, которая досталась в наследие от СССР.

Присоединение Крыма никак не сказалось на отношениях центра и регионов именно потому, что крымский референдум — не переучреждение конституционного порядка, а просто его признание жителями Крыма (в этом смысле уместна аналогия с вступлением ГДР в ФРГ в 1990 году без пересмотра Основного закона ФРГ 1949 года). Оно было осуществлено Федеральным конституционным законом на основании ст. 65 Конституции РФ — созданием двух новых субъектов Федерации — Крыма и Севастополя.

11. Насколько понимание возможного «конституционного кризиса» отражает линии конфликтов в стране или кризисы могут быть специально созданы для закрепления новых типов политических конфликтов?

Настоящий конституционный кризис включает три параметра: это ситуация, при которой Основной закон теряет легитимность (возникает разрыв легитимности и законности); либо различные конституционные нормы не могут быть согласованы противоборствующими социальными силами на основе действующего Основного закона; либо конституция или часть ее норм вступают в радикальное противоречие с политической реальностью. Примеры — кризис Веймарской республики в 1930-е годы, кризис 1993 года в России или конституционный кризис на Украине и избранный способ его революционного разрешения в 2014 году.

Но ни одного из этих факторов я не вижу в России. Ее ситуацию я бы определил не как кризис, а скорее как конституционную апатию — невостребованность обществом либерального конституционализма как способа социального регулирования (для объяснения чего подходят исторические, социальные и политические аргументы). Некоторые нормы оказались «замороженными» или «мертвыми», в силу их продолжительного неупотребления. Но одно из свойств «мертвых норм» состоит в том, что они могут ожить (как, напр., некоторые нормы о федеративном устройстве). Эта ситуация, дойдя до известных пределов, действительно может породить конституционный кризис, но может и избежать его (в случае своевременных преобразований) или пролонгировать ситуацию конституционной неопределенности на длительный период.

Если говорить об использовании права для изменения режима, то в России (как, впрочем, во многих других странах) это традиционная ссылка на угрозу безопасности государства (напр., ввиду нарушения норм международного права рядом других государств или угрозы терроризма). Противостоять ей признается необходимым с использованием превентивных мер, оправдывающих делегированные полномочия силовых структур в отношении лиц, подозреваемых в подготовке соответствующих деяний. Эта аргументация была четко представлена в США в концепции превентивного государства (после 11 сентября 2001 года), но столкнулась там с негативной позицией судебной власти. В ряде стран, где судебный контроль конституционности законодательства выражен не столь отчетливо, существует угроза использования данных аргументов для пересмотра законодательства и изменения политического режима в сторону ужесточения контрольно-репрессивных механизмов.

12. Является ли путинское понимание «силы» и «слабости» государства основанным на правомерной оценке силы конституции?

Данное понимание силы опирается на классическое понятие суверенитета как неограниченной власти государства в стиле Гоббса, К. Шмитта, Карре де Мальберга и др. и соответствует конституции в случае ее сугубо этатистского и нормативистского понимания (в стиле идей «суверенной демократии» и «диктатуры закона»).

Но оно может оспариваться с позиций естественно-правового понимания конституции как гаранта прав и свобод индивида, системы разделения властей и политического плюрализма как основы либеральной демократии.

С этих позиций могут быть поставлены под сомнение мотивы политической власти, выдвинутые при обосновании конституционных поправок 2008 и 2014 годов, а также изменений в закон о Конституционном суде, принятых в 2015 году.

13. Насколько протестное движение в России ставит под вопрос конституционный порядок в России?

Теоретически, ни одна правовая система не может мириться с нарушением правовых норм, и поэтому важно понимать, что мы имеем в виду под «протестным движением».

Я разделил бы все оппозиционные силы на два типа — те, которые стремятся изменить конституцию правовым способом, и те, которые выступают за ее неправовое (революционное) изменение. Первое течение выдвигает достаточно последовательные проекты реформирования существующей системы, второе — не предлагает ничего конструктивного (это критика правового порядка с популистских позиций, свойственная маргинальным силам крайне правой и левой направленности).

Защита конституционного порядка как такового не означает отказа от предложений по его изменению — предложений как юридического, так и политического свойства (их сводку можно найти, напр., в следующем документе: Конституционные принципы и пути их реализации: российский контекст. Аналитический доклад. М.: Институт права и публичной политики, 2014).

В текущем политическом контексте можно констатировать отсутствие добросовестной политической конкуренции, связанное с доминирующим положением одной партии и неурегулированностью правового статуса политической оппозиции. Способами решения этой проблемы могли бы стать: законодательное определение протестных форм осуществления прав, пересмотр ограничений, двойных стандартов и селективного правосудия в этой области; либерализация уголовного и административного законодательства по вопросам квалификации действий оппозиции в ходе публичных мероприятий.

14. Можно ли говорить о популистском использовании конституционных положений в России?

Конституционный популизм — глобальный тренд, основанный на стремлении контрэлит реализовать привлекательную для масс программу с целью прихода к власти. Это не идеология, но система социально-психологических установок, предполагающих особый тип реакции массового сознания на быстрые и раздражающие социальные изменения, форма их освоения и преодоления. Фактически это тип негативной (протестной) социальной мобилизации, возникающей в результате кризиса завышенных общественных ожиданий в условиях эрозии привычной социальной идентичности. Основное проявление — конфликт позитивного права и представлений о справедливости, становящийся драйвером протестных акций, осуществляемых под лозунгами различной идеологической направленности или вовсе без них.

Но проявления конституционного популизма различны на Западе и в России. В одном случае это средство прихода популистских партий к власти на выборах, в другом — форма легитимации действующей власти. В России представлен второй вариант: политический популизм создает основу интерпретации некоторых норм в публичном пространстве. Это новая (точнее, консервативная) интерпретация принципов плюрализма, свободы совести, семейных отношений, безопасности, делегированных полномочий, даже неформальных практик со стремлением реализовать их в виде конституционных поправок. Но в отличие от парламентских систем (где приход популистов к власти связан с парламентскими избирательными циклами) в России границы проявления популизма определяются (и ограничиваются) самой властью в текущих политических интересах. Это, так сказать, форма «дисциплинированного популизма», который в своих устремлениях ограничен рамками установленной политической целесообразности. Сама власть, естественно, использует популистские аргументы при обосновании текущей политики права.

15. Насколько политические представления о «правых» и «виноватых» в России обусловлены конституционным сознанием?

Эти представления нигде не регулируются конституционным сознанием прямо, поскольку относятся к иной сфере — публичной этике с ее представлением о справедливости и эффективности, а не к позитивному праву как таковому. Примером может служить отношение к смертной казни: если население воспринимает ее положительно, то правовые системы большинства демократических государств отвергают ее. В России это расхождение этики и права тем более значительно — в силу сохранения советских стереотипов в отношении важнейших конституционных принципов: демократии, справедливости, равенства и проч.

Но естественно, что при определении «виноватых» власть находит для этого не только моральную и идеологическую, но определенную формально-юридическую квалификацию (им всегда инкриминируется нарушение закона, без чего невозможно формальное судебное преследование).

Примером выступают поправки 2012 года в ФЗ «О некоммерческих организациях» и «Об общественных объединениях» и в Уголовный кодекс РФ, когда было введено понятие «НКО, выполняющая функции иностранного агента», т.е. «получающая деньги от иностранного государства» и принимающая «участие в политической деятельности». Размытость понятия «политической деятельности» вызвала стремление правозащитников конкретизировать его. Однако сделанное Минюстом в ответ на этот запрос разъяснение вводило столь широкую интерпретацию понятия политической деятельности (как вообще способа оказывать влияние на принятие решений), что элиминировало вклад гражданского общества и общественных организаций в решение любых значимых общественно-политических проблем.

16. Возможен ли поиск нового баланса трех властей в рамках действующего конституционного порядка? И нужны для этого очередные изменения в конституции?

Такой поиск возможен и необходим. Он может идти по линии превращения российской формы правления в аутентичную смешанную. Уместна поэтому дискуссия о включении в российскую конституцию той системы сдержек и противовесов, которая представлена в конституции французской Пятой республики 1958 года.

Этот поиск важен по следующим параметрам: расширение прерогатив парламента с параллельным ограничением ряда прерогатив президента; создание ответственного перед парламентом правительства, т.е. переход от не реализуемой ныне процедуры вотума недоверия к ее реализации (сейчас после троекратного выражения Думой недоверия правительству президент вправе на выбор отправить правительство в отставку или распустить саму Думу на основании п. 4 ст. 111); отмена права президента отправлять правительство в отставку по собственной инициативе (сейчас премьер вправе поставить перед Думой вопрос об ответственности правительства (п. 4 ст. 117), однако окончательное решение остается за президентом в соответствии с п. 2 ст. 117)); пересмотр закона о правительстве с целью более точного определения его ответственности как перед парламентом, так и перед президентом (коллективная или индивидуальная ответственность членов правительства, отставка премьера, характер вотума недоверия — деструктивный или конструктивный); пересмотр отношений между администрациями президента и премьер-министра в направлении более четкого разделения их компетенции и круга решаемых вопросов.

Не менее важно обсуждение таких вопросов, как: введение института контрасигнатуры указов президента; ограничение законодательных прерогатив президента («указное право»), его чрезвычайных полномочий (возможность проводить меры исключительного характера без формального введения чрезвычайного положения — «указами и распоряжениями», которые «обязательны на всей территории РФ», — ст. 90); пересмотр президентских функций арбитра между властями (неограниченные полномочия российского президента по «разрешению разногласий между органами государственной власти» по ст. 85); пересмотр законодательства, предоставляющего президенту новые прерогативы в сфере финансов, регионального управления, контроля над силовыми структурами, прокуратурой, формированием судебной власти; пересмотр доктрины т.н. экстраконституционных или «скрытых» полномочий президента, вытекающих из его роли гаранта конституции.

Имеет приоритетное значение круг вопросов политической и правовой ответственности администрации: расширение контрольных полномочий парламента (статус и прерогативы парламентских комиссий по расследованию); четкое законодательное определение статуса и прав оппозиции и представляющих ее парламентских фракций; увеличение независимости судов (отмена результатов судебной контрреформы, в частности института назначаемых председателей судов), ограничение административного «усмотрения» и широкого распространения неформальных способов контроля во всех значимых сферах общественной жизни.

Различие тенденций конституционных систем Франции и России демонстрируется сравнением тех поправок к конституциям, которые были проведены в обеих странах в 2008 году. При внешнем сходстве основных направлений правового регулирования, они демонстрируют, в сущности, противоположность устремлений законодателя: в первом случае представлено движение к парламентско-президентской системе, во втором — укрепление президентской составляющей.

Большинство из этих корректировок российской конституции может быть проведено без прямых изменений ее текста. Приоритетным является пересмотр политического режима, политики права и устойчивых неформальных практик регулирования.

17. Как на правовое сознание россиян влияет пропагандистская машина? Например, концепции роста среднего класса в России, который никак не связывается с гражданской, а только с экономической активностью? Или создание схем «путинского» и «подавляющего» большинства?

Пропагандистская машина влияет постольку, поскольку опирается на устойчивые стереотипы, но выдвигает решения, созвучные общественным ожиданиям в новых условиях социального развития.

Констатируем важный новый тренд, порожденный антиглобализмом, — конфликт международного и национального права, выступление против издержек многоуровневого конституционализма и отстаивание суверенитета и «сильного государства» как противодействие утрате «идентичности». Это объективный тренд в тех странах, которые потеряли от глобализации и хотят восстановления собственной «национальной идентичности» в меняющемся мире. Но это одновременно консервативный тренд, опирающийся в том числе на непреодоленные советские и имперские стереотипы.

Суть современного режима — демократический цезаризм. Это плебисцитарная демократия, где выборы отражают не избрание идеологических или партийных программ, но выступают проверкой «доверия» народа к личности, персонифицирующей государственную власть. Фактически это модель, близкая классическому голлизму (разумеется, с русской спецификой).

Основными проявлениями данной модели являются размывание традиционных классовых и идеологических предпочтений, отказ от «партийной политики», переформатирование электората, мобилизационный характер политической системы. В рамках конструируемого национального движения объединяются очень различные социальные слои и группы избирателей, ранее противостоявшие друг другу, — традиционные правые (сторонники «самобытности» и «особого пути»), традиционные левые (бывшие коммунисты), сторонники стабильности и сильной руки, клерикалы и различные антизападнические элементы, вообще слои, идентифицирующие себя с лидером, и проч. «Средний класс» перестает существовать как субъект политики — его представители атомизируются и интегрируются в различные новые электоральные категории.

Этот тренд, определяемый понятием «единство», влияет на все другие вопросы и их трактовку, особенно с учетом мощного воздействия современных информационных технологий. «Подавляющее большинство» — это реальный (статистический) и одновременно информационно-конструируемый феномен с целью укрепления социальной опоры власти.

Новейшие президентские выборы ознаменовали успешность этой стратегии — поражение всех традиционных партий (правых, левых и либеральных) при радикальном подъеме поддержки национального лидера или, в голлистской терминологии, — «республиканского монарха».

18. Как взаимосвязаны мифотворчество системы РФ с траекториями ее конституционного развития?

Мифы — система символов и представлений, принимаемых на веру, а не проверяемых знанием. Важно определить происхождение современных российских мифов.

Современный этап социально-политического развития России может быть определен как посткоммунистическая реставрация, наподобие завершающей фазы всех радикальных революций. В российском обществе конкурируют два типа реставрационных импульсов — по отношению к советскому и досоветскому прошлому. Но они сливаются в трактовке постреволюционной стабилизации как возрождения «народного единства» и «сильного государства». Проявлением этой тенденции в культурной сфере стала консервативная политическая романтика, в правовой — ограниченная и инструментальная трактовка основных конституционных принципов, в политической — режим ограниченного плюрализма — принятие обществом «направляемой демократии» в обмен на стабильность.

В условиях сформировавшегося «консервативного консенсуса» востребована система социальных мифов, демонстрирующих исключительный характер российского социума («особый путь», «русская система» и т.п.), исторических мифов, как советских, так и имперских (напр., об органической невосприимчивости русского общества к европейской конституционной демократии и либеральным принципам), и стереотипов политической романтики (включая веру в «провиденциальную личность»).

Реставрация, если понимать ее как типологическое явление, — логическая фаза завершения всякой социальной революции, но ее стабилизирующая роль определяется тем, насколько радикальна ее программа — включает она полный возврат назад, учитывает необходимость изменений или, по крайней мере, не закрывает полностью их осуществления. В этом отношении интерпретация мифов обладает свойством определять политику права — в направлении полного отказа от достижений конституционной революции 1993 года (идеи отмены действующей конституции как «антинациональной», «навязанной извне» и т.п.); частичной содержательной ревизии ее принципов (плюрализма, светского государства, либеральной концепции прав человека) или, скорее, постепенной деконституционализации основных принципов путем корректировок законодательства и правоприменительной практики при неизменности текста конституции.

Консервативные мифы, таким образом, определяют содержание процессов конституционной ретрадиционализации и набор инструментов и технологий их реализации. Противопоставить этим мифам следует не другие мифы, а профессиональный сравнительный анализ реальных достижений и провалов конституционной инженерии, независимый мониторинг динамики конституционных и законодательных преобразований, потенциальных возможностей и опасностей, возникающих на этом пути.

19. «Сильная власть» президента или правительства, «сильная власть» АП — насколько все это модели, связанные с насилием над конституцией?

Так называемая «сильная власть» — это власть, которая хочет казаться сильной и предпринимает направленные шаги по конструированию данного имиджа во внешней и внутренней политике (склонность к мегаломании, ярким внешнеполитическим акциям). Это способ конструирования политического сознания, характерный преимущественно для плебисцитарных режимов, поскольку для них определяющим фактором стабильности выступает постоянное эмоциональное возбуждение — воспроизводство неформального договора общества и власти, демонстрация единства народа и лидера, подтверждением которого служит исключительно успех последнего в решении декларируемых задач.

Формальная неизменность конституционного порядка остается важным элементом легитимации политического режима до тех пор, пока не препятствует представленной конструкции общественного договора и мобилизационной логике его интерпретации властью. Вопрос о том, в какой степени данный тренд определяется конституционной конструкцией разделения властей (и слабостью сдержек и противовесов), а в какой — социальными и политическими факторами, остается предметом дискуссии. Достаточно сказать, что российская конституция не исключает ее авторитарного прочтения. Она закрепила форму правления, определявшуюся как смешанная, но на деле не смогла препятствовать появлению имперского президентства с выраженными чертами «персоналистского» типа власти и лидерства.

Конституционные диспропорции соединились с политическими: слабость парламентаризма (парламентского контроля за расходованием финансов), политических партий, т.е. установление монопольного положения партии власти в центральном и региональных парламентах (квалифицированное большинство после думских выборов 2016 года), отсутствие парламентской ответственности правительства и полная зависимость его от президента, общее тяготение системы к режиму личной власти. Насилием над духом конституционных норм (а иногда и над буквой) следует признать систему конституционных отклонений — существование особых зарезервированных зон, исключений, селективного правосудия, избыточно широкой трактовки административного усмотрения и делегированных полномочий, которые оказываются вне конституционного контроля. Иначе говоря, тех встроенных «амортизаторов», которые блокируют прямое действие конституционных принципов и норм или деформируют их применение на практике, способствуя превращению правового государства в административное государство «прямого действия».

20. Каковы перспективы «усиления власти» как фактора конституционного порядка? Как может быть трансформирован Конституционный суд на следующем сроке?

Перспективы усиления власти вполне ясны — утверждение плебисцитарного режима как качественно нового явления в российской истории. В отличие от тоталитарных или обычных авторитарных режимов (направляемой демократии) он имеет специфическую комбинированную легитимность — соединение в одной формуле народной и персоналистской легитимности (народ доверяет свою судьбу одному лидеру). До настоящего времени в российском контексте о нем можно было говорить скорее как потенциально возможном феномене, поскольку ранее он никогда не получал столь определенного выражения.

Я одним из первых указал на возможность подобной интерпретации российской конституции в статье 2001 года «Бонапартистская модель власти для России» (См.: Медушевский А.Н. Политические сочинения: право и власть в условиях социальных трансформаций. М., 2015. С. 334–375). Современный российский режим, — отмечали мы тогда, — приобрел ряд ключевых признаков плебисцитарной демократии. «Он лавирует между силами старого порядка, жаждущими реванша, и силами, выступающими за модернизацию по буржуазному образцу. Его характерными проявлениями являются двойная легитимность (демократическая, через выборы, и авторитарно-патерналистская), антипарламентаризм, недоверие к политическим партиям, непартийное техническое правительство, централизм, бюрократизация государственного аппарата и формирующийся культ сильной личности» (Указ. соч. С. 375). Для его утверждения не хватало только одного фактора — массовой поддержки. Теперь он появился.

Историческими разновидностями подобного правления выступают принципат как форма перехода от республики к империи в Риме, а в новое время — традиции бонапартизма, голлизма, некоторых режимов направляемой демократии (перонизм). Их суть определяется категориями утраты доверия общества к демократическим институтам (прежде всего парламентаризму и политическим партиям), поиска «социальной справедливости» в расколотом обществе, стремления к «национальному возрождению» в форме режима «ограниченного плюрализма» с соответствующей конституционной идеологией, созданием независимого и автономного от общества центра власти, способного воздействовать на общество извне и осуществлять политическое лавирование, легитимировать свое существование на плебисцитах или выборах, выполняющих сходные функции — выражения поддержки лидеру.

Конституционное выражение этого тренда — сохранение всех формальных элементов конституционности при тщательной прагматической корректировке их содержания (или, точнее, селективном использовании конституционных процедур, удобных власти, и «замораживании» неудобных). Более того, — использование формальных конституционных норм, их комбинаций и противоречий в интересах режима. Это соответствует официальному заявлению об отказе от конституционных реформ в перспективе нового мандата.

В этом контексте я не предвижу радикальных шагов в отношении Конституционного суда — в своем нынешнем виде он вполне вписывается в конструкцию плебисцитарного политического режима. Гарантом конституции является президент, а не КС, президент предлагает Совету Федерации кандидатуры его членов и председателя. Сам КС сформулировал определенную доктрину: признал наличие подразумеваемых (скрытых) полномочий у Президента РФ издавать указы по тем вопросам, которые прямо не перечислены в конституции, если это правотворчество не выходит за общие конституционные рамки. Это существенное расширение как конституционных, так и метаконституционных полномочий президента.